الهام آقابابائی، توانانیوز_ تکاملِ حقوق عمومی شامل قانون اساسی، حقوق اساسی، حقوق اداری و نهادهای حکمرانی تحت تأثیر نوع نظام حقوقی (نظام مبتنی بر عرف/سابقه یا نظام مبتنی بر قوانین مکتوب و کُدگذاری‌شده) مسیرها و سرعت‌های متفاوتی می‌پیماید.
در این یادداشت «حقوق عرفی» را به‌معنای قواعدِ مبتنی بر عرف، سیره قضایی و سابقه قضایی (شامل کامن‌لا و عرف‌های اجتماعیِ پذیرفته‌شده) و «حقوق موضوعه» را به‌معنای حقوقِ مدون، قوانین و آیین‌نامه‌های تصویبی و کُدها تعریف می‌کنیم.
2. شناختِ اجمالیِ هر نظام
الف) حقوق عرفی (Common law / Customary law)
حقوق عرفی معمولاً بر سابقه‌ی قضایی، رویه‌ها و عرف عمومی استوار است؛ یعنی قواعد از طریق تصمیم‌های قبلی قضات و تطبیق بر موارد جدید شکل می‌گیرند. این سیستم چابک‌تر و بیشتر مبتنی بر قضات و قضاوت تطبیقی است.
ب) حقوق موضوعه (Civil law / Codified law)
حقوق موضوعه بر کُدها، قوانین عمومی و قواعدِ مکتوب متکی است؛ قانون‌گذاری نقشِ محوری دارد و دادگاه‌ها معمولاً قانون مکتوب را تفسیر می‌کنند (نه اینکه خود قاعده‌سازی قضایی انجام دهند).
۳. مزایا و معایبِ هر نظام نسبت به تکاملِ حقوق عمومی
۳.۱. مزایای حقوق عرفی برای تکامل حقوق عمومی
1. انعطاف‌پذیری و تطبیق سریع با واقعیت‌های نو: قضاوت مبتنی بر سابقه این امکان را می‌دهد که قواعد به‌تدریج و بدون نیاز به قانون‌گذاری طولانی تغییر کنند؛ بنابراین حقوق عمومی می‌تواند سریع‌تر به چالش‌ها و واقعیت‌های سیاسی-اجتماعی جدید پاسخ دهد.
2. پراکتیکالیسم و توجه به سابقه‌ی اجتماعی-محلی: عرف و رویه قضایی معمولاً بازتاب‌دهنده‌ی ملاحظات عملی جامعه‌اند که در تصمیم‌سازی عمومی مفید است.
۳.۲. معایب حقوق عرفی برای تکامل حقوق عمومی
1. ناشکلی و عدم قطعیت حقوقی: به‌خصوص در سطوح کلانِ حقوق عمومی (مثل حقوق اساسی و حقوق اداری) که نیاز به قواعد روشن و قابل پیش‌بینی دارند، تکیه‌ی صرف بر عرف می‌تواند منجر به عدم قطعیت و تزلزل در حقوق شود.
2. وابستگی به قوه قضائیه و ریسکِ فاصله‌گیری از نمایندگی دموکراتیک: تغییر قواعد از مسیر قضایی ممکن است ناظر بر خواست اکثریت یا نمایندگان منتخب نباشد و مشروعیت‌زدایی بکند.
۳.۳. مزایای حقوق موضوعه برای تکامل حقوق عمومی
1. قطعیت و نظام‌مندی: قوانین مکتوب و کدها ساختار روشن، اصول و خطوط راه را برای نهادها و شهروندان فراهم می‌آورند؛ این ویژگی برای حقوق اساسی، تقسیم قوا و حقوق اداری حیاتی است.
2. مشروعیتِ نمایندگی و پاسخگوییِ سیاسی: تصویب قوانین از مسیر مجلسِ منتخب، امکان کنترل سیاسی و پاسخگویی را نسبت به تغییرات حقوقی تقویت می‌کند.
۳.۴. معایب حقوق موضوعه برای تکامل حقوق عمومی
1. کندیِ تطور و ریسکِ جامدشدنِ قواعد: فرآیند قانون‌گذاری ممکن است کند باشد و نتواند در زمان مناسب به مسائل نوپدید (فناوری، حقوق بشر نوین، بحران‌های جدید) واکنش دهد؛ این امر تکاملِ سازوکارهای حقوق عمومی را به‌تعویق می‌اندازد.
2. امکان عدم انطباقِ قوانین با عرف اجتماعی محلی: قوانین مکتوبِ ملی گاهی از شرایط محلی یا عرف‌های پذیرفته‌شده فاصله می‌گیرند و اجرای آنها دشوار می‌شود؛ به‌ویژه در جوامع چندگانه یا کشورهایی با تنوع گسترده سنتی.
۴. تحلیلِ تطبیقی در زمینه‌ی تکامل حقوق عمومی
1. تعادل میان قطعیت و انعطاف‌پذیری: حقوق عمومیِ پایدار به هر دو ویژگی نیاز دارد — قطعیت (برای حفظ حقوق اساسی، تقسیم قوا و شفافیت نهادها) و انعطاف‌پذیری (برای مواجهه با موضوعات جدید). حکومت‌های موفق اغلب از ترکیبِ «قوانین مکتوبِ راهبردی» همراه با «قابلیت تفسیر قضایی منعطف» بهره می‌گیرند.
2. نقش عرف به‌عنوان منبع تکمیلی: حتی در نظام‌های حقوق موضوعه، عرف می‌تواند منبعِ تکمیلیِ تفسیر و پر کردن خلأها باشد؛ در برخی حقوق داخلی و فقهیِ ایران نیز جایگاه عرف به‌عنوان منبع مطرح و مورد بحث بوده است. این وضعیت نشان می‌دهد که خدشه‌ناپذیریِ حقوق موضوعه در برابر عرف مطلق نیست و تکاملِ حقوق عمومی مستلزم به‌کارگیری هردو منبع است.
3. پیچیدگیِ حوزه‌ی حقوق عمومی: رشته‌هایی مانند حقوق اساسی و حقوق اداری به قواعد آمره، مبانی نظم عمومی و چارچوب‌های پارلمانی نیاز دارند که معمولاً توأم با قوانین مکتوب بهتر محافظت می‌شوند؛ اما تفسیرِ این متون توسط قضات (عنصر عرفی/تکاملی) نقش تعیین‌کننده‌ای در تحول آنها دارد.
۵. پیشنهادها و راهکارهای سیاستی
1. ترکیب هوشمندانه — وضعِ چارچوب‌های قانونی کلی و واگذاری تفسیر موارد جزئی به قضات و مقررات اجرایی: قوانینِ اساسی و چارچوب‌های ساختاری باید روشن و مکتوب باشند؛ اما در قلمروهای سریع‌التغییر (مثلاً تنظیمات اداری-فناورانه) اجازه‌ی انعطافِ قضایی و مقرراتِ اجرایی داده شود.
2. قانون‌گذاری مشارکتی و بهره‌گیری از عرف محلی: در کشورهایی با تنوعِ عرفی، فرایند قانون‌گذاری باید مبتنی بر مشورت با جامعه محلی و نهادهای مدنی باشد تا قوانینِ مکتوب به‌طور واقعی با عرف و شرایط محلی سازگار شوند.
3. تقویت نقش تفسیر قضایی شفاف و مستدل: برای اینکه انعطافِ عرفی خطر قانون‌گریزی یا عدم قطعیت ایجاد نکند، لازم است رویه‌های قضایی قابل دسترسی، مکتوب و مستدل باشند تا سابقه قضایی به‌عنوان منبعی شفاف در خدمت تکاملِ حقوق عمومی قرار گیرد.
6. جمع‌بندی
نظامِ حقوق عرفی مزیتِ انطباق‌پذیری و پاسخ‌دهی سریع را دارد اما در قلمروهای نیازمند قطعیتِ حقوقی (حقوق اساسی، تقسیم قوا) محدودیت‌هایی ایجاد می‌کند.
نظامِ حقوق موضوعه اطمینانِ قانونی و مشروعیتِ نمایندگی را تقویت می‌کند ولی ممکن است کند و گاهی از نیازهای محلی دور باشد.
بهترین مسیر برای تکوین و تکاملِ حقوق عمومی در بسیاری از جوامع، همزیستی عقلانیِ قواعد مکتوب و توان تفسیر قضایی/ عرفی است؛ یعنی قانون‌گذاریِ راهبردی همراه با سازوکارهای تفسیر و بومی‌سازی که امکانِ نوآوری و تطور را حفظ کند.
نویسنده: الهام آقابابائی
دانش آموخته کارشناسی ارشد حقوق عمومی دانشگاه تهران
منابع و مآخذ (برای مطالعه‌ی بیشتر)
1. «The common-law tradition» — Department of Justice, Canada. بررسی مبانی و انعطافِ کامن‌لا.
2. OpenStax — Introduction to Political Science: بخشِ انواع نظام‌های حقوقی و توضیح حقوق عرفی/آدابِ محلی.
3. World Bank — «Key Features of Common and Civil Law Systems» (تحلیل ویژگی‌های کلیدی نظام‌های کامن‌لا و سیویل‌لا و پیامدهای اقتصادی-قانونی).
4. مقاله/مطالعات داخلی: «نقش عرف به‌منزلۀ منبع حقوق» (فصلنامه‌ها و مقالات دانشگاهی؛ مطالعاتی درباره جایگاه عرف در حقوق ایران).
5. پایان‌نامه/مطالعات تطبیقی: «بررسی تطبیقی جایگاه عرف در فقه و حقوق ایران و نظام حقوقی کامن‌لا» — Digilib (مطالعات تطبیقی و فقهی).
نظر شما در مورد این مطلب چیه؟